Blogs van advocaten
in Amsterdam

AFM advocaat bespreekt boete marktmanipulatie

Advocaat over publicatie AFM boete wegens marktmanipulatie

Het ging hier om een boete die is opgelegd op 31 augustus 2012. De boete AFM treft u hier aan:

http://www.afm.nl/~/media/files/boete/2014/bob-accent-grave.ashx

De reden waarom het besluit nu pas is gepubliceerd, is omdat Accent Grave na voornemen tot het opleggen van de bestuurlijke boete de voorzieningenrechter heeft gevraagd om de publicatie van de boete te schorsen. Als de AFM namelijk een boete oplegt, kan (en zal) zij deze meestal publiceren. Dit is uiterst onwenselijk voor financiële instellingen, omdat dan in de publiciteit komt dat zij beboet zouden zijn. Dit terwijl er nog geen rechter heeft geoordeeld of het besluit van de AFM wel terecht is. Daarom is het mogelijk om naar de voorzieningenrechter te Rotterdam te gaan en te vragen de publicatie van de boete te schorsen.

Hoewel het uitgangspunt in Nederland is dat rechtspraak openbaar is, worden dergelijke procedure achter gesloten deuren gevoerd. Anders zou de boete alsnog naar buiten komen en zou een dergelijke procedure alsnog zinloos zijn.

Daarom is het zaak op korte termijn actie te ondernemen indien u als financiële instelling wordt geconfronteerd met een (voornemen tot een) boetebesluit. Dan moet zowel een zienswijze worden gegeven, als bezwaar worden gemaakt tegen het besluit en tegen het besluit om de boete openbaar te maken.

De voorzieningenrechter heeft in dit geval geoordeeld bij uitspraak van 23 oktober 2012 dat de AFM niet overtuigend had bewezen dat er sprake zou zijn van marktmanipulatie.

Zo overweegt de rechtbank (onder meer):


“4.2         De slotsom is dat de voorzieningenrechter door AFM voorshands niet overtuigend bewezen acht dat verzoekster zich op [datum] heeft schuldig gemaakt aan marktmanipulatie. Gelet daarop was AFM niet bevoegd tot het opleggen van de boete bij het bestreden besluit, zodat de publicatie daarvan reeds daarom voor schorsing in aanmerking komt.”

AFM advocaat over voornemen boete

Het ging in dit geval om een grote koersstijging van het aandeel NedSense op 9 augustus 2010 en een opvallend handelsgedrag van Accent Grave. In dit geval had Accent Grave op één en dezelfde dag in korte tijd veel aandelen gekocht en verkocht (waarbij de prijs van het aandeel in korte tijd omhoog was gegaan). De AFM gaf aan van mening te zijn dat er sprake was van de ‘pump and dump’-strategie en verwijst naar de Europese leidraad van CESR (nu ESMA):

“4.13 Transactions involving fictitious devices/deception

[…]

c. Pump and dump. This practice involves taking a long position in a security and then undertaking further buying activity and/or disseminating misleading positive information about the security with a view to increasing the price of the security. Other market participants are misled by the resulting effect on price and are attracted into purchasing the security. The manipulator then sells out at the inflated price.”


Deze richtlijnen ESMA (Guidance) treft u hier aan:

http://www.esma.europa.eu/system/files/04_505b.pdf.

Eerder besprak ik deze vorm van marktmanipulatie als advocaat in mijn blog.  

De AFM heeft eerst het voornemen tot het opleggen van een boete kenbaar gemaakt. Het is dan mogelijk om zowel schriftelijk als mondeling zienswijze te geven.

AFM Advocaat zienswijze tegen boete

Accent Grave voert uitgebreid verweer. Zij geeft in haar zienswijze onder meer aan dat het enkele feit dat zij intraday (aldus: binnen één dag) transacties heeft verricht nog niet betekent dat er sprake is van ‘pump and dump’. Accent Grave geeft ook aan dat niet denkbaar is dat door de transacties beleggers zijn misleid, nu alle beleggers de koers voorlopig kunnen volgen en ook het orderboek kunnen zien. Alles is daarmee transparant en real time te volgen. Voorts geeft Accent Grave aan dat de handelaar pas is gaan verkopen, ingespeeld op het nieuws op de beurs. Verder wijst Accent Grave erop dat bij een liquide fonds als NedSense vrijwel iedere transactie tot een koerssprong leidt. Het enkele feit dat de koers door aankopen is gestegen zegt dus niets en betekent ook niet dat er sprake is van ‘pump and dump’.

Verder heeft Accent Grave bezwaar tegen het feit dat de AFM anderhalf jaar onderzoek heeft gedaan terwijl van Accent Grave wordt verwacht dat zij kennelijk een half uur moet doorgronden dat de wijze waarop zij handelt mogelijk markmanipulatie zou kunnen opleveren.

AFM advocaat boete marktmanipulatie

De AFM gaat aan de verweren van Accent Grave voorbij. Zij trekt de conclusie dat de transacties die Accent Grave heeft gedaan niet tot doel hadden om aandelen te kopen tegen een zo laag mogelijke prijs, maar tot doel hebben gehad om de koers te doen stijgen. De AFM handhaaft haar mening dat Accent Grave de koers op een kunstmatig niveau heeft gebracht. Gelet op de ernst en de duur van de overtreding matigt zij de boete tot een bedrag ad EUR 50.000,--. Zij geeft daarbij wel aan:

“Accent Grave is een professionele partij die klaarblijkelijk welbewust de grens van de wet heeft opgezocht, met het risico deze te overschrijden. Accent Grave had tenminste kunnen vermoeden dat zij met haar handelswijze de koers op kunstmatig niveau bracht en daarbij mogelijk beleggers misleidde.”

Vervolgens heeft de AFM gelet op de draagkracht van Accent Grave de boete verlaagd naar EUR 50.000,--.

Advocaat bezwaar maken boete AFM

Aan de zienswijzen van Accent Grave is dus voorbij gegaan.

Accent Grave heeft echter eveneens bezwaar gemaakt tegen het besluit tot boeteopleggingen. Daartoe voert Accent Grave de volgende bezwaren aan:

A. De verrichte transacties door Accent Grave kunnen onmogelijk kunstmatig zijn of kunstmatig tot stand zijn gekomen.

B. Er is geen sprake van een misleidend signaal geweest als gevolg van de verrichte transacties.

C. Het handelsgedrag van Accent Grave betreft een gebruikelijke marktpraktijk.

D. Het aandeel NedSense heeft niet steeds op een kunstmatig hoog niveau gestaan.

E. Het verbod van artikel 5:58, eerste lid, sub b, Wft is onduidelijk gedefinieerd.

F. Er zijn geen praktijkvoorbeelden getoond noch is er voorlichting geweest door de AFM

over de verbodsbepaling van artikel 5:58, eerste lid, sub b, Wft.

G. Het Besluit is in strijd met het beginsel van ne bis in idem.

H. De AFM heeft geen boetebedrag opgelegd per overtreding.

I. De AFM heeft de termijnen ruimschoots overschreden.

J. De omvang van de boete is buitenproportioneel.

K. Publicatie van deze boete is voor ons een straf op zich.

Deze bezwaren worden uitgebreid behandeld in de beslissing op bezwaar en worden allen verworpen door de AFM. Deze overwegingen zullen hier niet allen worden besproken.

Wel is voor hier belangrijk te vermelden dat de AFM ingaat op de vraag in hoeverre overgegaan wordt tot publicatie van het boetebesluit. Zo geeft de AFM aan:

"De AFM heeft in deze beslissing op bezwaar de motivering van het Besluit aangevuld. Zij gaat ervan uit dat de twijfel omtrent de grondslag die tot de schorsing heeft geleid daarmee is weggenomen. De AFM zal na toezending van deze beslissing op bezwaar de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzoeken om de schorsing van het besluit tot vroegtijdige publicatie op te heffen opdat de verplichting tot vroegtijdigepublicatie herleeft.

In een andere zaak (een tussenuitspraak van 17 januari 2013; de Tussenuitspraak) oordeelde de rechtbank over de reikwijdte van de publicatie. In dat geval had vroegtijdige publicatie nog niet plaatsgevonden (vanwege een schorsing door de voorzieningenrechter) en werd door de rechtbank de bestuurlijke lus toegepast. De rechtbank oordeelde dat de AFM uitsluitend het besluit dient te publiceren dat is genomen na toepassing van de bestuurlijke lus en voor zover dit nadere besluit in rechte stand kan houden.

 In het geval van de hiervoor besproken Tussenuitspraak moet derhalve een besluit worden gepubliceerd waarin de AFM de door de rechtbank in de Tussenuitspraak geconstateerde gebreken herstelt. In het betreffende geval moet een nieuwe overweging over de ernst en draagkracht worden opgenomen, en op basis daarvan wordt al dan niet het boetebedrag aangepast. Artikelen 1:97 en 1:98 Wft verplichten beide tot openbaarmaking van een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Bij de uitleg van deze artikelen dient naar het oordeel van de AFM het doel van het publicatieregime steeds voor ogen gehouden te worden:

de markt dient adequaat te worden geïnformeerd, er dient een transparante situatie te ontstaan. Als uitsluitend het in de Tussenuitspraak genoemde besluit openbaar dient te worden gemaakt, wordt de markt niet adequaat geïnformeerd. De afwegingen in het boetebesluit en de beslissing op bezwaar ten aanzien van de overtreding, de boeteoplegging en de hoogte van de boete (behalve de ernst) worden in dat geval niet openbaar gemaakt. 

Naar het oordeel van de AFM dient de wettekst, die spreekt over het openbaar maken van “een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete”, steeds zo te worden geïnterpreteerd dat alle besluiten die (op het relevante moment van publiceren) ten grondslag liggen aan de boete, openbaar worden gemaakt. Een bijbehorend persbericht met een duidelijke samenvatting van die stukken draagt bij aan het adequaat informeren. De te publiceren besluiten worden voorts door de AFM geschoond van vertrouwelijke informatie. De AFM is er daarnaast voorstander van dat zij op haar websitepagina bij het persbericht een link opneemt naar de gepubliceerde uitspraken in die kwestie (ook als die anoniem zijn gepubliceerd; de kwestie is immers door de publicatie van de besluiten openbaar geworden). Het persbericht en de geschoonde besluiten worden voorafgaand aan de publicatie aan de betrokkene voorgelegd. De AFM stelt de betrokkene op die wijze in de gelegenheid om op het persbericht te reageren en om aan te geven of volgens haar nadere informatie dient te worden geschoond. “

 
De rechtbank Rotterdam heeft vervolgens op 19 december 2013 geoordeeld dat eerder door haar geuitte twijfel over de grondslag die tot schorsing heeft geleid is weggenomen en dat er aldus geen beletsel meer bestaat tegen publicatie.

Nu staat Accent Grave alleen nog de weg naar de rechtbank open (Rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht).

Indien u vragen heeft over deze blog, dan kunt u altijd vrijblijvend contact opnemen met mr. J. Hagers, advocaat financieel recht.  

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form