Blogs van advocaten
in Amsterdam

Boete AFM aan bestuurder en aan onderneming

Boete van AFM aan bestuurder

Het ging hier in deze uitspraak in hoger beroep bij het college van beroep voor het bedrijfsleven om de schending van de zorgplicht bij het adviseren en bemiddelen in hypothecair en consumptief krediet. De AFM heeft bij de onderneming gebruik gemaakt van haar handhavende bevoegdheden en onderzoek gedaan naar tien willekeurig gekozen dossiers uit de periode van 1 augustus 2009 tot 1 augustus 2010 en ook een e-mailbox doorzocht. Dergelijk handhavend optreden begint meestal met een informatieverzoek van AFM die ik advocaat AFM veel behandel.

De AFM heeft verschillende handhavende bevoegdheden, bijvoorbeeld het opleggen van een last onder dwangsom, het opleggen van boete (bijvoorbeeld die boete aan ABN die ik als AFM advocaat eerder besprak).

Boete AFM aan bestuurder of boete AFM aan de onderneming?

Vervolgens heeft de AFM op basis van dat onderzoek een bestuurlijke boete opgelegd van EUR 50.000,-. De reden daarvoor was omdat in alle onderzochte dossiers er onvoldoende informatie was ingewonnen over de financiële positie, de kennis en ervaring, de doelstelling en/of risicobereidheid van de klanten van de onderneming. Tegen dit besluit bestaat natuurlijk rechtsbescherming en de onderneming heeft daartegen bezwaar gemaakt. Hierna gevolgd door een voorlopige voorziening om publicatie van de boete te voorkomen. Het bezwaar is door de AFM afgewezen, maar er is wel aangegeven dat afgezien wordt van vroegtijdige publicatie. De onderneming voert zowel bij de rechtbank als in hoger beroep aan dat de boete niet opgelegd had moeten worden aan de onderneming, maar aan de feitelijk leidinggevende, de bestuurder. Eigenlijk werd hier betoogd dat niemand anders dan de bestuurder aansprakelijk was en dus de boete van AFM moest krijgen. In hoger beroep geeft de onderneming aan dat de boete had moeten worden opgelegd aan de feitelijk leidinggevende, omdat de feitelijk leidinggevende de enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap en in feite als enige het beleid bepaalde. Er was niemand anders.

Had AFM alleen boete moeten opleggen aan bestuurder?

De onderneming doet een beroep op rechtspraak, waarbij aangegeven wordt dat de intentie is dat de feitelijk overtreder wordt beboet. De AFM stelt dat zij daartoe niet gehouden is en dat zij de bevoegdheid heeft om te bepalen wie zij beboet. De AFM stelt dat de onderneming de normadressant is en dat de overtreding als gevolg van schending van de zorgplicht haar kan worden toegerekend en haar kan worden opgelegd. In hoger beroep wordt dit standpunt van de AFM gevolgd. Zo wordt overwogen:

“Zoals terecht opgemerkt door AFM gaat het om een additionele en discretionaire bevoegdheid: de mogelijk op te leggen boete aan een feitelijk leidinggevende komt naast, niet in de plaats van de boete die aan de normadressant kan worden opgelegd.”

Matiging van de boete AFM

Daarnaast was een belangrijke beroepsgrond voorts dat de boete verder gematigd had moeten worden. De onderneming voert aan dat, in verband met de omstandigheden van het geval, het basisbedrag van de boete zelfs had moeten worden verlaagd tot nihil. De AFM voert daar tegenover aan dat de overtredingen van de onderneming meer moeten worden gekwalificeerd als ernstig, aangezien zij kunnen leiden tot het afsluiten van niet-passende of onnodige financiële producten voor cliënten. In hoger beroep wordt meegegaan met dit standpunt van de AFM. Zo wordt aangegeven dat de onderneming als professionele partij bekend had moeten zijn met het ken-uw-cliënt beginsel als omschreven in artikel 4:23 Wft. Dat de bestuurder feitelijk leiding zou hebben gegeven aan de overtreding doet aan die verwijtbaarheid niet af. De AFM heeft al een boete opgelegd van slechts 10% van het basisbedrag, zodat ook in dat licht wordt overwogen dat de AFM rekening heeft gehouden met het eigen vermogen.

Hoe gaat AFM om bij boete en draagkracht?

In hoger beroep wordt herhaald dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete de draagkracht wordt bepaald op basis van de financiële situatie ten tijde van het nemen van het besluit tot oplegging van die boete, zoals dat recent werd bevestigd in een arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:685). Het hoger beroep faalt dus. Het komt er dus op neer dat duidelijk wordt dat de AFM een additionele en discretionaire bevoegdheid heeft om naast de onderneming een boete op te leggen aan de feitelijk leidinggevende, en zo ja, of gebruik gemaakt wordt van die bevoegdheid is aan de AFM.

Advies over een boete van de AFM

Mocht u of uw onderneming zelf geconfronteerd zijn met een boete van de AFM, dan kunt u altijd vrijblijvend contact opnemen met Jasper Hagers, advocaat AFM.

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form