Blogs van advocaten
in Amsterdam

2 renteswap uitspraken

Renteswap speculatief

Het ging hier om twee broers, actiefs in de vastgoedbranche, die zich bezighouden met vastgoedtransacties. In 2005 hebben zij een financieringsaanvraag gedaan bij Fortis Bank Nederland N.V. ter hoogte van EUR 10.000.000,--. Zij hebben ook destijds een financieringsofferte van ING aangevraagd en ondertekend. Met Fortis is een zogenaamde forward starting renteswap overeenkomst gesloten op 23 december 2005. Forward starting betekent dat de renteswap op een later tijdstip ingaat, te weten in dit geval op 1 maart 2007 en met als einddatum 1 maart 2013. Het grote risico van een forward renteswap of een renteswap met uitgestelde begindatum is dat de onderliggende financiering niet meer wordt verstrekt of niet meer nodig is. Een renteswap is namelijk een onvoorwaardelijke verplichting. Op het moment dat er geen onderliggende financiering is, wordt de renteswap een speculatief middel en in feite niets anders dan een belegging in de rente. Een renteswap moet daarbij dus apart worden beëindigd. In mijn blog "hoe beëindig ik een renteswap" treft u hierover meer informatie aan.

De bank rekent namelijk af over de overeengekomen afspraken uit hoofde van de renteswap, of er nu een financiering is verstrekt of niet.

Renteswap open positie

Vanwege de verkoop van hun kantoorpanden hebben eisers hun geldleningen bij ING op 22 december 2011 vervroegd afgelost. De bij (inmiddels) ABNAMRO afgesloten renteswap hebben eisers echter in stand gehouden. Bij brief van 24 februari 2012 hebben eisers de bank aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van (onder meer) schending van de zorgplicht. Over de bijzondere zorgplicht van een bank en schade schreef ik eerder een blog. ABN AMRO heeft aansprakelijkheid afgewezen en uiteindelijk is de renteswapovereenkomst op 1 maart 2013 beëindigd (het einde van de looptijd).

In de procedure stellen eisers dat ABN AMRO Bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Duidelijk in de procedure is dat deze forward starting renteswap niet om speculatieve redenen is afgesloten, maar enkel met het doel om de aan de geldleningen met ING verbonden risico’s van een rentestijging te beperken. De renteswap is dus afgesloten voor hedging doeleinden. Indien er sprake is van een renteswap, waarop de financiering volledig is afgestemd, dan wordt een dergelijke renteswap voor “hedging” doeleinden afgesloten. Meer informatie over rentederivatendienstverlening en aanbevelingen AFM.  Nog steeds kan dan overigens de bank het verwijt worden gemaakt dat zij (bijvoorbeeld) onvoldoende informatie heeft verstrekt over de negatieve marktwaarde renteswap en eventueel verhoging van opslag.

Probleem in dit geval was dat de renteswap niet was afgesloten op de financiering van ING. Zo overweegt de rechtbank Amsterdam in deze uitspraak over renteswap dan ook:

“Wel maken [eisers in conventie] de bank in het onderhavige geval terecht het (subsidiaire) verwijt dat de looptijd van de renteswap – gelet op het doel van de renteswap – niet juist is afgestemd op die van de onderliggende geldlening bij de ING. De financieringsoffertes gingen uit van een looptijd van vijf jaar met een uiterlijke opnamedatum van 1 februari 2007 respectievelijk 1 mei 2007, terwijl de renteswap een looptijd kende van zes jaar en liep van 1 maart 2007 tot 1 maart 2013.”

Vervolgens overweegt de rechtbank (terecht) dat een renteswap zonder onderliggende financiering niet meer het oorspronkelijke doel dient. Een renteswap zonder financiering is een “open positie” en is uiterst risicovol. De rechtbank overweegt dan ook terecht:

"Aan een renteswap zijn aanzienlijke risico’s verbonden. Indien na het afsluiten van de renteswap de Euribor-rente sterk daalt - hetgeen aan de orde was door de financiële crisis in de loop van 2008 - ontwikkelt de renteswap voor de cliënt een negatieve waarde. Wanneer de onderliggende geldlening vervroegd wordt afgelost (zoals hier is gebeurd) of (zoals in onderhavig geval tevens aan de orde) de looptijd van de geldlening langer is dan die van de renteswapovereenkomst dan wel de onderliggende kredietfaciliteit wordt beëindigd, loopt de renteswapovereenkomst in principe door. Als deze in een dergelijk geval tussentijds wordt beëindigd, zijn daaraan vanwege de negatieve waarde van de renteswap aanzienlijke kosten verbonden. Ook als de renteswap alsdan in stand wordt gelaten (in feite enkel als speculatief middel) zal dit voor de cliënt met name bij een dalende Euribor-rente grote nadelige financiële gevolgen hebben. De cliënt dient namelijk tot aan het einde van de looptijd van de renteswapovereenkomst de vaste rente aan de bank te betalen, terwijl de bank een steeds lager bedrag aan variabele rente aan de cliënt betaalt en de cliënt zodoende per saldo steeds meer moet bijbetalen. Op de Bank rustte als ter zake kundige partij tegenover [eiser in conventie] bij de totstandkoming van de renteswapovereenkomst de plicht om [eiser in conventie] voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomst volledig, juist en begrijpelijk te informeren over deze mogelijke gevolgen en deze specifieke risico’s van het afsluiten van die overeenkomst."

en voorts overweegt de rechtbank ten aanzien van de open positie:

"De renteswapovereenkomst loopt dan evenwel in beginsel nog door tot 1 maart 2013 met mogelijk grote - voor [eiser in conventie] nadelige - financiële gevolgen (zie hierna r.o. 4.5). De renteswap dient dan enkel nog als speculatief middel, een dergelijke speculatie past evenwel niet bij het doel dat met de renteswap werd beoogd. Dat in onderhavig geval een renteswap werd geadviseerd met een langere looptijd dan de onderliggende geldlening, is dan ook een niet passend advies geweest. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Bank op dit punt niet voldaan aan haar jegens [eiser in conventie] in acht te nemen zorgplicht. Dat was wellicht anders geweest als [eiser in conventie] - zoals de Bank betoogt en [eiser in conventie] betwisten - de Bank ten tijde van de totstandkoming van de renteswapovereenkomst hadden laten weten ervan overtuigd te zijn de geldleningen bij ING niet eerder dan na verloop van zeven à acht jaar af te lossen omdat zij het onderliggende onroerend goed minstens zeven à acht jaar in eigendom wilden behouden en daarom - na te zijn gewezen op de risico’s (zie hierna r.o. 4.5) - voor een renteswap van zes jaar kozen. Dat dit zo ten tijde van het sluiten van de renteswapovereenkomst tussen [eiser in conventie] en de Bank is besproken, blijkt evenwel niet en vindt ook geen steun in de getuigenverklaringen van [naam 2] en [naam 1]. [naam 2] heeft immers verklaard dat op 23 december 2005 met [eiser in conventie] niet is gesproken over het verschil in looptijd van de renteswap en de onderliggende financiering en voorts dat hij niet betrokken is geweest bij de keuze van de looptijd van de renteswap. [naam 1] heeft op dit punt niets verklaard. De door [eiser in conventie] betwiste stelling van de Bank dat [naam 5] (hierna: [naam 5]) van de afdeling Treasury ter gelegenheid van het afsluiten van de renteswapovereenkomst op 23 december 2005 de looptijd van de renteswap telefonisch heeft toegelicht, vindt evenmin steun in de stukken. Daargelaten dat de Bank niet duidelijk maakt wat toen precies is besproken, zijn geen gespreknotities in het geding gebracht en een (getuige)verklaring van [naam 5] ontbreekt."


Vervolgens overweegt de rechtbank dat de schade die het gevolg is van de mismatch en de looptijd tussen de renteswapovereenkomst en de onderliggende financiering bij ING aan de bank kan worden toegerekend en voor vergoeding in aanmerking komt. Wel houdt de rechtbank rekening met eigen schuld van eisers, waarbij zij wel overweegt dat de fouten van eisers minder zwaar worden gewogen dan de fouten aan de zijde van de bank (als gevolg van de schending van de zorgplicht). De rechtbank overweegt dat de bank 60% van de schade dient te vergoeding (in totaal EUR 162.928,47).

Advocaat renteswap open positie

Indien u vragen heeft over deze zaak of indien u zelf een renteswap heeft, dan kunt u altijd vrijblijvend contact opnemen met Jasper Hagers, advocaat financieel recht en gespecialiseerd in renteswaps.

 

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form