Blogs van advocaten
in Amsterdam

Renteswap van ABN Amro

PowerPointPresentatie renteswap ABN Amro

Inmiddels zijn er verschillende uitspraken over (onder meer) door ABN Amro geadviseerde renteswaps. Het blijkt dat veel rechters kritisch kijken naar de informatieverstrekking van de bank bij het aangaan van de renteswap. Een belangrijk onderdeel daarvan is dat er veelal gebruik is gemaakt van presentaties/brochures. Die PowerPoint presentaties zijn in de loop van de tijd aangepast. In het begin blijkt de door de bank gegeven informatie over de risico’s van een renteswap zeer beperkt te zijn. Meer in het bijzonder ontbreekt vaak (of is de informatie in ieder geval beperkt) informatie over  het voortijdig beëindigen van de renteswap en het realiseren van de negatieve marktwaarde.

Zo overweegt de rechtbank Amsterdam in een recente uitspraak (uitspraak van 6 augustus 2014 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2014:5019):

“Daargelaten het antwoord op de vraag of de Powerpoint Slides tijdens het gesprek van 4 september 2007 nu wel of niet zijn getoond (en overhandigd), blijkt ook daaruit niet dat ABN AMRO op de specifieke risico’s van de renteswap heeft gewezen. Weliswaar staat

daarin vermeld dat marktveranderingen de waarde van een swap positief, dan wel negatief, kunnen beïnvloeden, maar daaruit volgt niet zonder meer dat bij het tussentijds beëindigen van de renteswap een positieve waarde wordt uitgekeerd en een negatieve waarde aan de klant in rekening wordt gebracht. Niet duidelijk is voorts waarop het op slide 6 als voordeel genoemde “geen kosten” betrekking heeft, hetgeen zonder nadere uitleg – die evenwel ontbreekt – tegenstrijdig lijkt te zijn met de stelling van de bank dat duidelijk is aangegeven dat een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging van de swapovereenkomst voor rekening en risico van de cliënt komt. De rechtbank stelt voorts vast dat de onderhavige Powerpoint Slides veel minder uitgebreide en duidelijke informatie over de specifieke risico’s verbonden aan een renteswap bevatten dan de Powerpoint Slides die in andere voor deze rechtbank gevoerde procedures over renteswaps door ABN AMRO waren getoond en overhandigd (zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 10 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7103 en 7104 en Rechtbank Amsterdam 9 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2280). Dit betekent dat zelfs als komt vast te staan dat de Powerpoint Slides voorafgaand aan het sluiten van de swapovereenkomst aan Havebo ([naam 1]) zijn getoond en/of overhandigd, alleen op basis daarvan niet kan worden aangenomen dat Havebo ([naam 1]) voldoende was geïnformeerd over de specifieke risico’s verbonden aan (de vroegtijdige) beëindiging van een renteswap.”

Hieruit blijkt helder dat in lagere rechtspraak de rechter aldus veel waarde hecht aan PowerPointpresentaties. Tegelijkertijd heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat de zorgplicht verder reikt dan alleen informeren, maar dat een bank ook indringend (en in niet mis te verstane bewoordingen) moet waarschuwen.

Zo overweegt het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch over een renteswap procedure:


“In het onderhavige geval had ABN AMRO - in het kader van de op haar rustende zorgplicht - Westkant voldoende indringend - dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen - dienen te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan dit instrument (zoals ook bepaald in artikel 4:20 lid 1 Wft, 80a Bgfo en artikel 19 lid 3 Uitvoeringsrichtlijn MiFID). ABN AMRO dient zich daarbij in voldoende mate ervan te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico’s en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is.”

Over deze uitspraak die dieper ingaat op de zorgplicht van bank bij renteswaps schreef ik eerder een blog. Er lijkt in ieder geval een verschil te zijn tussen de lagere rechtspraak en hogere rechtspraak. Het is de vraag of de uitspraken in eerste aanleg ook stand zullen houden in hoger beroep.

ABN OTC-derivaten brochure

Duidelijk is wel dat banken (en dus ook ABN) hun informatieverstrekking over renteswaps in de loop van de tijd hebben gewijzigd. Er zijn veel verschillende versies van brochures, presentaties en informatiemateriaal in omloop. Een voorbeeld van informatiemateriaal van ABN AMRO renteswap kunt u op internet vinden.  

Meestal worden de risico’s van renteswaps in recenter informatiemateriaal uitgebreider besproken. Later zijn deze PowerPoint presentaties aangepast en wordt er meer informatie verstrekt over de risico’s verbonden aan renteswaps. Ook wordt duidelijk dat er in rechtspraak nog weleens discussie is over de vraag of de afnemer van de renteswap een bijbehorende brochure heeft ontvangen van ABN Amro (ook wel genoemd: OTC brochure/OTC derivaten). In veel gevallen blijkt dat de bank aangeeft dat deze stukken zouden zijn verstrekt, maar dat de klant deze nooit heeft gezien of ontvangen. Veel van mijn cliënten geven aan deze stukken nooit te hebben gezien of aan te treffen in hun dossier.

Renteswap verjaring en klachtplicht

In een recente uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant kwam naar voren hoe belangrijk het is om bij een eventuele tekortkoming tijdig te klagen. In dit geval ging het om een renteswap die in 2008 is afgesloten. De klant van de renteswap betrof een directeur groot aandeelhouder van een aantal vennootschappen, actief in de bouw en natuurstenen elementen en tegels. Het gaat om een bedrijf met een omzet van ongeveer zes miljoen en tussen de 60 en 70 werknemers. De bestuurder had als hoogste opleiding de LTS genoten. In 2007 had hij het plan om een stuk grond te kopen. Daartoe heeft de bestuurder in 2007 aan ABN Amro om een financiering van 3.5 miljoen gevraagd.

Vervolgens heeft ABN Amro een renteswap geadviseerd, waarbij werd aangegeven dat dit zekerheid zou bieden voor de te betalen rentelasten. De renteswap zou ingaan op 1 mei 2008 met een looptijd tot 1 juli 2018. Dit terwijl nog helemaal niet zeker was of de ondernemer de financiering nodig zou hebben.

Anders dan de plannen heeft de ondernemer echter de grond niet gekocht maar verkocht aan een derde partij. Hierdoor was er opeens geen financiering meer voor de grond nodig, maar de renteswap bestond nog altijd.

Dit betreft aldus een open positie, waar ik als advocaat financieel recht eerder een blog over schreef. Juist dan wordt een renteswap speculatief en wordt er in feite belegd in de rente(stand).

Afkoop renteswap negatieve waarde

ABN Amro stelt dat zij op dat moment eiser heeft gebeld en aangegeven dat de renteswap kon worden beëindigd en dat er zelfs een positieve afkoopwaarde was van EUR 7.000,--, maar dit wordt door de eisende partij betwist. Vervolgens heeft op 13 februari 2009 een bespreking plaatsgevonden tussen de ABN Amro en de eisende partij. Op dat moment was de afkoopwaarde EUR 355.000,--. Toen is echter de transactie niet beëindigd, maar is er een nieuw risicoprofiel ingevuld. In dit risicoprofiel is in afwijking van het eerste risicoprofiel nog opgenomen dat de eisende partij inmiddels nul tot twee jaar ervaring heeft met derivaten en tussen de één en zes renteswaps heeft afgesloten in de afgelopen twee jaar, alsmede dat de doelstelling van het sluiten van het derivaat “beleggingsmotieven” zou zijn.

Vervolgens heeft de advocaat van de eisende partij op 22 maart 2013 contact opgenomen met ABN Amro.

De eisende partij stelt dat zij gedwaald heeft over de renteswap, omdat zij niet zou weten dat het risico bestond dat de swap ook zonder het aangaan van de financiering voor de grond verplichtingen met zich mee zou brengen en risico’s. Hij stelt dat hij dit al op 13 februari 2009 heeft aangegeven en dat hij hierover zijn ongenoegen heeft geuit, maar dat hij toen toch het risicoprofiel heeft ingevuld. De rechtbank oordeelt hierover dat dat in ieder geval het moment is waarop de eisende partij zijn gestelde dwaling heeft ontdekt. In het geval van dwaling geldt een kortere verjaringstermijn, te weten van drie jaar. Dat betekent dat het beroep op dwaling is verjaard en dat de eisende partij tussentijds onvoldoende heeft gedaan om de verjaring te stuiten. Op die grond faalt het beroep op dwaling.

ABN Amro – zorgplicht en klachtplicht

De eisende partij stelt ook dat de bank toerekenbaar tekortgeschoten is in de op haar rustende bijzondere zorgplicht en dat ABN Amro onvoldoende is voorgelicht, c.q. gewaarschuwd over de risico’s die hij zou lopen in het geval hij geen financieringen zou aangaan maar er dus nog verplichtingen zouden bestaan uit de renteswap. ABN Amro doet in dit geval een beroep op de klachtplicht. De klachtplicht houdt in dat een schuldenaar binnen bekwame tijd, nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, moet klagen/protesteren. Dit is vervat in artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen vertrouwen dat de schuldeisers met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar (in dit geval dus ABN Amro) meedeelt. De rechtbank oordeelt dat het in beginsel zo is dat artikel 6:89 in de financiële adviesrelaties terughoudend moeten worden toegepast, juist omdat banken als adviserende partij bij uitstek deskundig zijn en dat zij bij haar advisering te betamende zorg in acht dienen te nemen, althans daar dienen dan de klanten van de bank vanuit te kunnen gaan. Toch gaat het voor de eisende partij mis. De reden daarvoor is gelegen volgens de rechtbank dat de eisende partij niet duidelijk en concreet heeft geklaagd, terwijl hij wel een nieuw risicoprofiel heeft ondertekend waaruit op zijn minst naar voren lijkt te komen dat hij het speculatieve karakter van een swap accepteert. Zo geeft de rechtbank aan:

“Een duidelijke en concrete klacht over het tekortschieten van de ABN Amro in de zin van het haar informeren over aard en omvang van de tekortkoming leest de rechtbank daar niet in, mede in het licht van het feit dat eisers in hetzelfde gesprek van 13 februari 2009 een nieuw cliëntenprofiel ‘treasury’ heeft ondertekend, waaruit op zijn minst naar voren lijkt te komen dat hij het - na het niet aangaan van de financiering - dan speculatieve karakter van de swap accepteert. Daarmee strookt niet dat hij zich bij diezelfde gelegenheid heeft beklaagd over aard en omvang van de tekortkoming van ABN Amro, die er naar zijn stellingen mede uit zou bestaan dat zij hem een (mogelijk) speculatieve swap zou hebben geadviseerd. Dit alles kan de rechtbank dan ook niet als (een) voldoende concrete klacht(en) in de zin van artikel 6:89 BW classificeren. De rechtbank overweegt verder dat tussen partijen niet een geschil is dat de eisers bij brief van zijn toenmalig advocaat van 20 september 2013 wel voldoende duidelijk heeft geklaagd over de nu in het geding zijnde gestelde tekortkomingen van ABN Amro. Tussen het geven van voorlichting over en het sluiten van de transactie en het moment van deze klacht was (ruim) vijf en een half jaar verstreken.”

De rechtbank overweegt aldus dat bij tekenen van het nieuwe risicoprofiel eisende partij had moeten weten dat de swap zonder financiering een speculatief product was en dat hij toen had moeten klagen, maar dat heeft nagelaten. Om vervolgens vijf en half jaar lang niet daarover te klagen, is wat de rechtbank betreft kennelijk een brug te ver. Dit kan in hoger beroep natuurlijk anders worden/zijn, maar het is in ieder geval duidelijk dat niet te lang moet worden gewacht met het voldoen aan de klachtplicht/het stuiten van de vordering.

Verjaring stuiten door advocaat

Indien u vragen heeft over deze blog of indien u ook een renteswap heeft van ABN Amro (of een andere bank) dan kunt u altijd contact opnemen met mr. J. Hagers, advocaat financieel recht.

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form