Bijzondere zorgplicht van banken bij afsluiten en beëindiging renteswap

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 15 april jl. een belangrijk tussenarrest gewezen waarbij eens te meer duidelijk is geworden dat op de banken een bijzondere zorgplicht rust bij het afsluiten van een renteswap maar ook bij de beëindiging ervan!

Achtergrond

In 2006 is er tussen de ABN-AMRO en Holding Westkant B.V. (“Westkant”) een kredietfaciliteit overeengekomen voor de duur van tien jaar. Hierbij is ook een zogenaamde renteswapovereenkomst afgesloten. Met de renteswap werd beoogd om de Euribor-rente te fixeren.

In oktober 2009 wilde Westkant overstappen naar een andere bank. De ABN-AMRO brengt een (geschatte) beëindigingsvergoeding van EUR 60.000,- voor de renteswap in rekening bij Westkant. Uiteraard is Westkant het niet eens met deze beëindigingsvergoeding. Zij dagvaardt daarom de ABN-AMRO en vordert – kort gezegd – de schade die Westkant heeft geleden wegens het schenden van de bijzondere zorgplicht welke op banken rust.

De rechtbank in eerste aanleg heeft de vorderingen van Westkant afgewezen. Westkant gaat in hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank. In het tussenarrest van eergisteren overweegt het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat er een bijzondere zorgplicht op de banken rust ten tijde van het afsluiten van een renteswap maar ook (!) bij de beëindiging van een renteswap.

Zorgplicht van de bank bij renteswap

In deze zaak overweegt het Hof dat onderzocht moet worden of ABN-AMRO de zorg in acht heeft genomen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden verwacht mag worden.

Allereerst stelt het Hof vast dat een renteswap een complex financieel instrument is waar bovendien aanzienlijke risico’s zijn verbonden. Daarbij overweeg het Hof het navolgende:

“Met de renteswap werd beoogd het risico af te dekken van wijziging van de rentevoet van de door ABN AMRO aan Westkant verstrekte kredietfaciliteit. Indien na het afsluiten van de renteswaps de (basis-) rente sterk daalt, hetgeen het geval was door de financiële crisis in de loop van 2008, ontwikkelt de renteswap een grote negatieve waarde voor de cliënt. Beëindiging van de renteswapovereenkomst voor het einde van de looptijd daarvan leidt in dat geval tot onverwachte hoge kosten. Wanneer de onderliggende lening vervroegd wordt afgelost of als de kredietfaciliteit met ABN AMRO tussentijds wordt beëindigd, loopt de renteswapovereenkomst in principe door. Er is dan sprake van een losse renteswap, waarbij de swaprente door de kredietnemer moet worden doorbetaald, zonder dat hij langer van de samenhangende kredietfaciliteit gebruik kan maken, zodat ook het laten doorlopen van losse renteswap (nadat de kredietfaciliteit is beëindigd) geen (reëel) alternatief is.”

In dit geval diende de ABN-AMRO Westkant voldoende indringend – dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen – te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan een renteswap. Daarbij diende de ABN-AMRO zich in voldoende mate ervan te vergewissen dat Westkant zich bewust was van de bijzondere risico’s en de gevolgen die de verwerkelijking van een (negatieve waarde van de) renteswap kunnen hebben.

De bijzondere zorgplicht houdt voorts in dat ABN-AMRO aan Westkant een geschikt financieel instrument moest adviseren, en dat, nu de renteswap, een complex en risicovol instrument betreft, ABN-AMRO verplicht was zich te verdiepen in de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van Westkant en haar advies vervolgens af had moeten stemmen op het cliëntenprofiel van Westkant. Indien ABN-AMRO dit heeft nagelaten handelt zij (eveneens) in strijd met haar zorgplicht.

Beëindiging lening en doorlopen renteswap

Daarnaast overweegt het Hof dat de bijzondere zorgplicht niet alleen voorafgaand aan het sluiten van de renteswapovereenkomsten geldt maar ook op het moment waarop Westkant ABN-AMRO te kennen heeft gegeven de kredietovereenkomst te willen onderbrengen bij een andere bank. Op dat moment wist ABN-AMRO, althans behoorde zij te weten, dat het bijzondere risico dat de renteswap een grote negatieve waarde kon ontwikkelen zich ook daadwerkelijk zou realiseren.

ABN-AMRO had Westkant erop moeten wijzen dat – ondanks dat de lening inmiddels was afgelost – de renteswapovereenkomst doorliep en ook rente uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigd was. De ABN-AMRO heeft hier niet op gewezen. Daarom trekt het Hof de conclusie dat Westkant redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat de renteswapovereenkomst is geëindigd op het moment dat de lening is afgelost. Dit betekent dat de door Westkant aan ABN-AMRO verschuldigde kosten uit hoofde van de renteswap (de negatieve marktwaarde) moeten worden vastgesteld op de datum van de aflossing en dat Westkant na die datum geen rentetermijnen meer aan ABN-AMRO is verschuldigd. De teveel betaalde rente moet als onverschuldigde betaling aan Westkant worden vergoed.

Schade wegens renteswap

Het Hof gaat er veronderstellende wijs vanuit (dit kan dus nog worden weerlegd) dat ABN-AMRO haar informatie/waarschuwingsplicht heeft geschonden bij het afsluiten van de renteswap. Daarbij overweegt het Hof dat Westkant bij een adequate waarschuwing niet voor de renteswap had gekozen maar voor een andere rentemodaliteit.

De schade die Westkant als het gevolg van de renteswap heeft geleden wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.

Het Hof gaat hierbij uit van een fictie dat Westkant – indien zij genoegzaam zou zijn gewaarschuwd – een lening van 10 jaar zou hebben afgesloten met een vaste rente. Het verschil tussen de renteswap en de lening met vaste rente komt dan (in beginsel) voor vergoeding in aanmerking. De Bank kan daarbij nog bewijzen dat er geen schade is, omdat bij de beëindiging van lening met vaste rente ook een boete betaald moet worden.

Advies van advocaten over renteswaps en schade

Bovenstaande tussenarrest is wederom de bevestiging dat banken vaak lichtzinnig zijn omgesprongen met het afsluiten van renteswapovereenkomsten. De bijzondere zorgplicht die hierbij op de banken rust is vaak niet in acht genomen als gevolg waarvan vele mkb-ers aanzienlijke schade hebben geleden en lijden.

De praktijkgroep financieel recht van Blenheim Advocaten helpt u graag bij uw geschillen tegen banken. Indien u meer informatie wilt omtrent renteswaps en/of uw geschillen met de banken neem dan contact op met Arjen Paardekooper of met: