Blogs van advocaten
in Amsterdam

Zorgplicht banken aansprakelijkheid

Advocaat bankrecht over zorgplicht banken

Eerder schreef ik als advocaat bankrecht een blog over de zorgplicht van banken tegenover haar klanten bij het geven van advies, bij het beheren van vermogen (vermogensbeheer) of bij de “execution only relatie”.
In deze blog zal ik als advocaat bankrecht een voor de klant gunstige uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden bespreken. In deze uitspraak krijgt de klant / ondernemer vrijwel volledig gelijk van het Gerechtshof en wordt geoordeeld dat de bank op diverse vlakken tekort is geschoten in de zorgplicht tegenover de klant.
Als advocaat bankrecht heb ik veel ervaring met procedures tegen banken over het niet nakomen van hun zorgplicht. Ik acht deze uitspraak van belang voor het beoordelen van de aansprakelijkheid van banken wegens schending van hun zorgplicht

Aansprakelijkheid van bank voor verliezen bij handel in opties

In dit geval ging het om een klant die zijn vermogen had verkregen door zijn onderneming te verkopen. Hij voerde een onderneming van importauto’s. Het vermogen dat hij had verkregen door verkoop van zijn onderneming, belegde hij in eerste instantie bij ING Bank. Vervolgens is hij in 1998 overgestapt naar Van Lanschot Bankiers. In die periode heeft hij circa EUR 2.500.000,- overgeboekt van zijn rekening van ING Bank naar Van Lanschot Bankiers. Bij Van Lanschot Bankiers heeft de ondernemer voornamelijk gehandeld in opties en futures.
In de periode van 1998 tot 19 februari 2001 heeft de ondernemer maar liefst een verlies geleden van EUR 1.251.902,-. Vervolgens blijkt dat de ondernemer in de periode van 2000 tot 2005 ook een verlies heeft geleden ad EUR 398.437,-.
Na deze grote verliezen heeft hij zich tot een advocaat bankrecht gericht en deze heeft de bank aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van (onder meer) schending van de zorgplicht, en uiteindelijk heeft het Hof uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van de bank wegens schending van haar zorgplicht jegens haar klant.

Proces over aansprakelijkheid van de bank wegens schending zorgplicht

In eerste instantie heeft de rechtbank de vorderingen wegens schending van de zorgplicht door de bank afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de ondernemer niet tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Eerder besprak ik als advocaat financieel recht de in de wet geregelde klachtplicht.
Ook in hoger beroep stelde het Gerechtshof zich op hetzelfde standpunt (dat was toen nog Gerechtshof ’s-Hertogenbosch).
Vervolgens heeft de Hoge Raad bij arrest van 8 februari 2013 het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch vernietigd en de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verwezen. Dat arrest van de Hoge Raad over zorgplicht en klachtplicht van banken bij beleggingsadvies beprak ik  als advocaat bankrecht eerder in deze blog. Deze uitspraak over de klachtplicht van bank treft u ook hier aan. 

Advocaat bankrecht bespreekt overweging Hof

De ondernemer stelt dat de bank niet aan haar zorgplicht heeft voldaan door geen deugdelijk risico op te stellen. Ook wordt gesteld dat de bank heeft nagelaten tussentijds te verifiëren of het risicoprofiel nog aansluit bij de beleggingsdoelstellingen van de klant. Zo wordt overwogen in rechtsoverweging 3.3:

“Door (Appellant) te adviseren zijn vermogen op de effectenrekening aan te wenden voor opties en futures heeft de Bank hem een zeer risicovolle beleggingsstrategie laten volgen die niet paste bij het risicoprofiel dat na een juist uitgevoerd onderzoek passend voor de klant zou zijn geweest.”

Ook stelt de klant dat de bank niet heeft voldaan aan waarschuwingsplicht risico's bij opties

De bank heeft volgens de klant niet gewaarschuwd dat de gevoerde strategie niet paste bij zijn risicoprofiel en de bank heeft hem in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd voor de specifieke risico’s (zeker ten aanzien van de opties en de futures). Ook geeft de klant aan dat de bank het verbod op “churning” heeft overtreden. 

Als Churning advocaat kom ik dat veel tegen. De reden hiervoor was dat de bank volgens de klant er op was gericht om zo veel mogelijk transacties te verrichten in verband met de daaraan verbonden provisies. In de periode van 1998 tot 2005 is er een bedrag ad EUR 985.857,- aan provisie in rekening gebracht. De bank heeft telkens deze stellingen betwist.

Advocaat bankrecht over zorgplicht van de bank

Het Gerechtshof stelt voorop dat op een bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust bij beleggingsadvies met particuliere beleggers. Als advocaat bankrecht kan ik beoordelen of uw bank wellicht in uw geval ook zijn of haar zorgplicht heeft geschonden. De zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De gedachte achter deze zorgplicht is het beschermen van de klant tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Dit geldt bij uitstek als de klant handelt in opties.

Zorgplicht bank risicoprofiel opstellen

Banken maken gebruik van een zogenaamd risicoprofiel om een beeld te krijgen van de financiële positie, de beleggingsdoelstelling en uitgangspunten van een klant. In dit geval was er alleen een summier risicoprofiel van 10 augustus 1998 (een intern inventarisatieformulier), waarbij was opgenomen dat de beleggingsdoelstelling “vermogensgroei” was. Volgens het Hof was dit interne document onvoldoende informatie waaruit de inkomens- en de vermogenspositie van de klant voldoende kon worden opgemaakt. Als advocaat bankrecht kom ik verschillende soorten risicoprofielen tegen, ook bij de advisering in renteswaps. Vaak zijn dit standaard formulieren, die in sommige gevallen zelfs vooraf ingevuld zijn. Vaak is dat onvoldoende om aan te nemen dat de bank op deze wijze aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan.

Het Hof oordeelt dan ook dat het op de weg van de bank had gelegen om indringend bij de klant te verifiëren of hij de consequenties van het verlaten van de kennelijk bij ING aanwezige pensioendoelstelling van zijn beleggingen begreep. Het hof wijst uitdrukkelijk naar de leeftijd van de klant, waarbij het voor de hand ligt om juist bij de advisering rekening te houden met de pensioendoelstelling. Als advocaat financieel recht hebben veel van mijn cliënten klachten over de advisering ten aanzien van beleggingen voor pensioendoelstellingen. Juist bij een pensioendoelstelling is van belang dat er weinig risico’s worden genomen. Zo overweegt het Gerechtshof ook:

“Naar het oordeel van het Hof had het van meet af aan op de weg van de Bank gelegen om indringend bij de klant te verifiëren of hij de consequenties overzag van het verlaten van de kennelijk bij ING aanwezige pensioendoelstelling van zijn beleggingen. Dat geldt te meer omdat een pensioendoelstelling een voor de hand liggende doelstelling is bij iemand van (leeftijd appellant) jaar die zijn onderneming heeft verkocht en geen andere inkomstenbronnen heeft.”

Het Hof overweegt ook dat juist bij opties en futures op de bank een zorgplicht rust en een waarschuwingsplicht is om zich ervan te vergewissen of de klant de risico’s in voldoende mate overzag en ook bereid was om dergelijke risico’s te lopen. Zo overweegt het Gerechtshof:

“Onderdeel van de zorgplicht is immers om een particuliere belegger voor een gebrek aan inzicht en voor mogelijk lichtzinnig gedrag (de klant heeft zichzelf als “naïef” omschreven) te behoeden, niet alleen bij aanvang van de relatie, maar ook gedurende het verloop daarvan.”

Advocaat over waarschuwingsplicht bij opties futures

Het Gerechtshof wijst er ook op dat de waarschuwingen voor het risicovolle karakter van opties en futures indringend moet zijn. Juist bij opties en futures zijn de risico’s vanwege de hefboomwerking groot, zodat juist dan de bank indringend moet waarschuwen tegen de risico’s daarvan. Het Hof oordeelt dat algemene informatie over de risico’s van opties onvoldoende is om aan de waarschuwingsplicht te voldoen. Als advocaat financieel recht kom ik als advocaat bankrecht  vaak tegen dat klanten geadviseerd zijn om in opties, futures, turbo’s te beleggen en waarvan zij achteraf stellen dat de bank hen onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de immense risico’s daaraan.

Bank zorgplicht actualiseren risicoprofiel

Het Gerechtshof overweegt ook dat de bank gedurende de relatie een plicht heeft om het risicoprofiel – zo nodig – te actualiseren. Zo overweegt het Gerechtshof:

“Ondanks deze enorme verliezen heeft de Bank geen aanleiding gezien om het risicoprofiel van de klant (ingrijpend) aan te passen, terwijl het verloop van de portefeuille daartoe alle reden gaf.”

Daar komt nog bij dat uit de procedure blijkt dat de beleggingsadviseur altijd positief is geweest over het herstel van de beleggingen. Zo zou hij uitspraken hebben gedaan in de trant van:

                “We vechten ons wel weer terug”

en

                “De verliezen kunnen we gaan goedmaken. U moet er nu niet uitstappen.”

Ook blijkt dat aan de klant een grafiek is overhandigd, getiteld “De emotionele belegger”, waarin schematisch wordt geduid dat het niet verstandig is om te verkopen als de markt op het dieptepunt staat. Het Hof overweegt dat de bank een plicht heeft om het risicoprofiel aan te passen. Zo overweegt zij voor wat betreft de zorgplicht:

“Door het risicoprofiel niet adequaat aan te passen, heeft de Bank haar zorgplicht hieromtrent ernstig geschonden. Zoals hiervoor reeds is overwogen, schieten de in die periode gegeven waarschuwingen tekort en dan hadden de waarschuwingen zodanig moeten zijn dat er geen twijfel mogelijk was dat de klant er volledig van was doordrongen dat hij zijn gehele vermogen kon kwijtraken, en daarmee zijn pensioenvoorziening, indien de beleggingen met een dergelijk hoog risicoprofiel zouden worden voortgezet. De brief van 1 december 2004 bevat (alleen) een waarschuwing voor de risico’s verbonden aan het uitvoeren van optietransacties en dat dit ertoe kan leiden dat de beleggingsdoelstellingen niet worden gehaald. Deze brief is echter nauwelijks serieus te nemen, omdat volgens de Bank de beleggingsdoelstelling “vermogensgroei” was en in december 2004 het merendeel van het vermogen van de klant al was verdwenen. De portefeuille bestond in die tijd nog maar uit een bedrag van circa EUR 30.000,-.”

Advocaat bankrecht bespreekt deskundigheid en ervaring beleggen

De bank heeft nog aangevoerd dat de klant een ervaren belegger was en zich liet bijstaan door een eigen adviseur. Het Gerechtshof oordeelt daarover dat de enkele bekendheid van een belegger met een bepaald beleggingsproduct nog niet betekent dat er sprake is van relevante deskundigheid bij de belegger in kwestie. Het Gerechtshof overweegt dat het in dit geval ging om een klant die een expertisebedrijf in importauto’s had gedreven en dus niet over de relevante deskundigheid beschikte ten aanzien van opties en al helemaal niet ten aanzien van futures. Als advocaat bankrecht kom ik dit verweer van banken veel tegen. Het is dan zaak om daar gedegen verweer tegen te voeren, indien die deskundigheid daadwerkelijk ontbreekt. Daarbij geldt in zijn algemeenheid dat de bank een informatievoorsprong heeft op de klant, dit vanwege het feit dat de bank bij uitstek professioneel en deskundig is op dit gebied.

Gerechtshof over klachtplicht en zorgplicht bank

Ook hier heeft de bank aangegeven dat de klant te laat heeft geklaagd. Daarmee doet de bank een beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW. Dit artikel bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. De gedachte hiervan is dat de schuldenaar wordt beschermd, doordat hij er op mag vertrouwen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt. Als advocaat financieel recht heb ik veel klanten met klachten over de bank die zich afspelen in het verleden. De bank voert daarbij vrijwel altijd aan dat de klant te laat heeft geklaagd. Het is echter de vraag of dat het geval is. Het gaat er namelijk om of de klant op de hoogte was van het gebrek in de prestatie, of beter, in dit geval of de klant op de hoogte was van het bestaan van de zorgplicht van de bank. Veel klanten hebben (ten onrechte) volledig vertrouwd op de adviezen van de bank en wisten van het bestaan van een zorgplicht niet af. Zo overweegt het Gerechtshof:

“Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft om te veronderstellen dat de Bank daarin kan zijn tekortgeschoten.”

In dit geval heeft de klant zich pas in september 2007 tot een advocaat gespecialiseerd in financieel recht gericht. Deze advocaat bankrecht heeft zich vervolgens vrij snel tot de bank gewend en de bank aansprakelijk gesteld. De bank wijst erop dat de klant hiermee veel te laat is, nu de klant al in 1998 tot begin 2001 geconfronteerd was met beleggingsverliezen en op die grond had kunnen weten dat hij een vordering/claim had. Het Hof gaat daar niet in mee. Zo overweegt het Hof:

“Het Hof is van oordeel dat de klant uit het enkele feit dat hij reeds in februari 2001 forse verliezen had geleden, nog niet hoeft af te leiden dat de Bank jegens hem was tekortgeschoten in haar zorgplicht of dat er reden bestond voor onderzoek op dat punt. (…) Dit geldt te meer nu de klant tijdens het pleidooi bij het Hof ’s-Hertogenbosch weliswaar heeft verklaard dat hij zijn situatie herkende in hetgeen de media in 2002/2003 berichtten over leaseconstructies, maar dat hij ook heeft verklaard dat de Bank hem bleef geruststellen met de mededeling in de trant van “De markt herstelt zich wel weer”. De geruststellende mededeling beperkte zich ten aanzien van de klant niet tot algemene – niet in haar risicosfeer liggende – uitspraken over marktomstandigheden. De Bank heeft de klant ook meermalen specifiek gerustgesteld door uitspraken als “Wij vechten ons wel weer terug.”. Dit bleef de Bank zelfs volhouden nadat in 2001 de helft van het vermogen van de klant al was verdampt. Ook heeft de Bank de klant gerustgesteld met een A4-tje over “De emotionele belegger”. Het Hof is dan ook van oordeel dat de klant eerst in september 2007 op de hoogte is geraakt van het bestaan van een op een bank rustende zorgplicht jegens hem, en dat hij, omdat hij gerede twijfel kreeg om te veronderstellen dat de Bank daarin kon zijn tekortgeschoten, in feite ogenblikkelijk een onderzoek heeft doen opstarten.”

Bovendien stelt het Hof dat de bank niet in haar bewijspositie is geschaad door het feit dat de klant pas op 27 november 2007 heeft geklaagd.

Bank zorgplicht margintekort

Ook blijkt dat de bank tekort is geschoten in het wijzen op het bestaan van margintekorten. De bank heeft de plicht om bij het bestaan van een margintekort (dat wil zeggen dat er onvoldoende tegoeden zijn voor de verplichtingen uit de transacties) een indringende waarschuwing te sturen, waarin wordt aangegeven dat dit binnen vijf dagen moet worden aangezuiverd. Dat heeft de bank niet gedaan.

Advocaat bankrecht: churning

De klant richt zich ook tegen het provisiejagen van de bank. De klant stelt dat de frequentie en de omvang van de optie- en future-transactie strijdig waren met zijn beleggingsdoelstellingen, terwijl deze frequentie en omvang juist voor de bank een hoge provisie opleverde. De overweging van het Gerechtshof op dat punt is opmerkelijk te noemen:

“Volgens de klant volgt dit reeds uit het percentage van de beleggingskosten (EUR 922.500,-) ten opzichte van het gemiddeld belegd vermogen (circa EUR 2.250.000,-). Uitsluitend bij een beleggingsrendement van 44% of hoger zou de klant feitelijk winst maken.”

Ook hier krijgt de klant gelijk. Het Gerechtshof neemt aan dat bij een risicoprofiel van een portefeuille dat voor een deel een pensioenbestemming heeft een dergelijk hoog provisiepercentage ten opzichte van het belegd vermogen niet aannemelijk is. In die zin heeft de bank ook op dit aspect niet voldaan aan haar zorgplicht.

Schadevergoeding als gevolg van schending zorgplicht

In deze procedure heeft de klant gevraagd om de procedure door te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Voor de vraag welke schade is gelegen, moet de huidige situatie worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin de bank niet haar zorgplicht zou hebben geschonden. Zo geeft het Gerechtshof aan:

“Hierbij dient van de hypothetische situatie te worden uitgegaan dat de klant bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie in 1998 een passend risicoprofiel is geadviseerd en hij dit zou hebben opgevolgd, op grond waarvan vervolgens de advisering over en, zo nodig, de actualisering, van zijn beleggingsportefeuille zou hebben plaatsgevonden. Voor vergoeding komt derhalve in aanmerking het verschil tussen de waarde van de beleggingsportefeuille indien advisering had plaatsgevonden op grond van een passend risicoprofiel bij beëindiging van de beleggingsrelatie op 18 november 2005 en de waarde (verlies) die de beleggingsportefeuille thans bij beëindiging van de beleggingsrelatie op 18 november 2005 heeft opgebracht.”

Het Hof bepaalt ook dat een deskundige rekening moet houden met het feit dat de klant belegde voor zijn pensioen.

Advocaat over schadevordering

Gedurende de procedure heeft de klant ook gevraagd om een voorschot op de schade. De bank heeft zich daartegen verzet. Ook hier krijgt de klant gelijk. Het Hof oordeelt dat deze eiswijziging niet in strijd met de procesorde is en oordeelt dat zij de eiswijziging opvat als een “professionele” vordering van de klant en neemt aan dat de vordering in ieder geval EUR 500.000,- zal bedragen. Daarbij neemt zij in aanmerking dat hier sprake is van een beleggingsportefeuille voor een pensioenvoorziening, dat de procedure inmiddels al zes jaar duurt, dat de bank geen verweer heeft gevoerd tegen de toekenning van een voorschot, noch tegen de hoogte daarvan, ook niet betrekking tot het restitutierisico. Het restitutierisico betekent het risico dat de klant het bedrag niet meer terug zou kunnen betalen aan de bank.

Zorgplicht geschonden: vorderingen toegewezen

Het Hof wijst aldus de vorderingen van de klant toe en verwijst de procedure naar de schadestaatprocedure. Ook de proceskostenveroordeling wordt uitgesproken en de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is eveneens toewijsbaar.

Advocaat bankrecht: zorgplicht banken

In mijn procespraktijk voer ik verschillende procedures tegen banken ten aanzien van de zorgplicht. Hoewel dit een gunstige uitspraak is voor gedupeerde beleggers, is het bij beleggingsverliezen raadzaam dat u vraagt om advies van een advocaat bankrecht. Hoewel in dit geval het beroep op te laat klagen door de bank is afgewezen, hangt veel af van de feiten en omstandigheden. Indien u vragen heeft over deze blog, of u heeft wellicht een vordering op uw bank wegens schending van de zorgplicht, dan kunt u altijd contact opnemen met mr. J. Hagers, advocaat gespecialiseerd in bankrecht en financieel recht

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form