Blogs van advocaten
in Amsterdam

Nieuwe rechtspraak over de DGA, borgtocht en de toestemming van de echtgenoot

Nieuwe rechtspraak over de DGA, borgtocht en de toestemming van de echtgenoot

Stel: u bent directeur-grootaandeelhouder (DGA) van een besloten of naamloze vennootschap (B.V. of N.V.). U bent óók getrouwd, of u heeft een geregistreerd partnerschap. Dan is deze blog het lezen zeker waard. Er is nieuwe rechtspraak over de DGA, borgtocht en de toestemming van de echtgenoot. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juli 2018 verduidelijkt wanneer voor het sluiten van overeenkomsten wél of níét toestemming van uw wederhelft nodig is.

Hoe zit het ook alweer?

Het toestemmingsvereiste, hoe zit dat ook alweer? Artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat echtgenoten bepaalde contracten in principe niet zonder toestemming van hun wederhelft mogen aangaan. De gedachte is dat echtgenoten en partners zo tegen elkaar worden beschermd, met het oog op de financiën van het gezin. Ontbreekt de toestemming, dan kan de andere echtgenoot of partner op basis van artikel 1:89 BW zulke contracten aantasten (vernietigen).

Het gaat bijvoorbeeld om overeenkomsten die strekken tot verkoop of bezwaring van de echtelijke woning en/of inboedel of om bovenmatige schenkingen. Ook als u zich borg of garant wilt stellen voor schulden van derden, dan is toestemming van uw echtgenoot of partner in beginsel vereist. In beginsel, want er zijn (beperkte) uitzonderingen.

Uitzondering voor DGA

Voor de DGA is wat betreft borg-, garant- of zekerstelling een uitzondering opgenomen in artikel 1:88 lid 5 BW. Als een vennootschap financiering nodig heeft, is het gebruikelijk dat de DGA zich tegenover de bank borg stelt voor de betreffende schuld. Juist over de toepasselijkheid van deze uitzondering voor de DGA gaat het nieuwe arrest van de Hoge Raad. De uitzondering gaat namelijk alleen op als de overeenkomst waar het om gaat, is gesloten “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap”.

Wat was er gebeurd?

Wat was er gebeurd? De feiten van de zaak zijn als volgt. Een accountant is via een holding-B.V. en een stichting (indirect) enig aandeelhouder en directeur van Acca Accountants en Adviseurs B.V (Acca). De accountant wil Acca zich laten inkopen in een accountancymaatschap (en zo zichzelf).

Om de inbreng in deze maatschap te financieren, trekt Acca in 2007 een lening aan van de Rabobank. De accountant stelt zich tot €350.000 borg voor de schuld van Acca aan de Rabobank. Enkele jaren daarna komt de maatschap in zwaar weer te verkeren. Acca wordt eind 2013 ontbonden. De Rabobank zet het krediet stop en eist betaling van alle uitstaande vorderingen. De accountant wordt begin 2014 aangesproken tot betaling van een hoofdsom van €350.000.

Dan komt de echtgenote van de accountant in beeld. Zij vernietigt bij brief van medio 2014 de borgtochtovereenkomst uit 2007 wegens het ontbreken van haar toestemming. In rechte vordert de Rabobank om de accountant te veroordelen tot betaling van de borgsom. De Rabobank betoogt dat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is.

Gang naar de rechter

De Rabobank maakte dus de gang naar de rechter. Bij de rechtbank, en ook bij het hof, vangt de Rabobank echter bot. Dat de accountant geldt als (indirect) DGA van Acca, staat buiten kijf. Het gaat erom of hij de borgtochtovereenkomst heeft gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van zijn accountantsbedrijf, van Acca dus. Daarvan is volgens het hof sprake als de DGA zich borg stelt ten behoeve van bijvoorbeeld een gewone geldlening voor de dagelijkse bedrijfsvoering.

Een lening die is bedoeld ter financiering van het toetreden tot een maatschap, rekent het hof niet tot de normale bedrijfsvoering van een accountant. Er zijn allerlei manieren om als accountant werkzaam te zijn, bijvoorbeeld als ZZP’er of in loondienst. Toetreden tot een maatschap kan ook op een andere manier worden gerealiseerd dan door betaling van een bedrag inééns. Bijvoorbeeld door middel van een geleidelijke inverdienregeling.

Vanwege het principe van gezinsbescherming moet artikel 1:88 lid 5 BW bovendien beperkt worden uitgelegd, zo meent het hof. Daarom oordeelt het hof dat de betreffende banklening niet kenmerkend is voor de normale uitoefening van het accountantsberoep.

Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad heeft het hof wat steken laten vallen. Het hof had moeten onderzoeken of de lening kan worden aangemerkt als gebruikelijk binnen de normale bedrijfsuitoefening van Acca.

Ten onrechte is het hof voorbijgegaan aan de volgende omstandigheden. Acca was opgericht met als doel zich aan de maatschap te verbinden als accountant. De lening was in dit geval dus nodig om het beroep op deze wijze uit te kunnen uitoefenen. Het geld is daar ook daadwerkelijk voor gebruikt. Ten slotte was er geen bijzonder risico verbonden aan deze lening.

Dat er andere manieren zijn om toe te treden tot een maatschap, of het beroep van accountant uit te oefenen, doet niet ter zake.

Conclusie: gevolg van de uitspraak

De conclusie is dat het hof is te streng geweest of heeft zijn beslissing niet goed gemotiveerd. Daarom vernietigt het hof het arrest.

Het gevolg van de uitspraak is dat de uitzondering op het toestemmingsvereiste voor de DGA toch niet zo beperkt is als op het eerste oog lijkt.

Advocaat borgtocht

Heeft u vragen over borgtocht, de DGA, de toestemming van de echtgenoot of verbintenissenrecht? Neem dan gerust contact op met advocaat borgtocht, mevrouw mr. Lisa Jie Sam Foek (020 52 10 100).

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form