Blogs van advocaten
in Amsterdam

Bank schendt de zorgplicht: alsnog winst in hoger beroep!

Bank schendt de zorgplicht: alsnog winst in hoger beroep!

In hoger beroep kan de uitkomst heel anders zijn dan bij de rechtbank. Meer dan 30 procent van de uitspraken van de rechtbank wordt in hoger beroep vernietigd. Zo ook in een recente uitspraak van het Hof Amsterdam, waar ik bij de rechtbank als advocaat nog betrokken was. In deze blog bespreek ik deze voor de heer Dhir gelukkige uitkomst in hoger beroep, waarbij Theodoor Gilissen alsnog rechtszaak over margin call verliest

Waar ging het in hoger beroep om?

Het is een complexe zaak. In eerste aanleg is een uitgebreide dagvaarding gemaakt, waarbij ik namens cliënt heb betoogd dat Theodoor Gilissen Bank haar saldi- en marginverplichtingen heeft geschonden, dat er aan mijn cliënt krediet is verstrekt, zonder een schriftelijke kredietovereenkomst (hetgeen op grond van artikel 168 Bgfo niet is toegestaan), dat de klant niet deugdelijk is geïnformeerd en dat de bank op meerdere aspecten haar zorgplicht heeft geschonden. Tevens is destijds uitdrukkelijk in de dagvaarding een beroep gedaan op churning.

Wat is churning?

Churning houdt in dat de bank nodeloze transacties verricht, zodat daarmee provisie wordt nagejaagd. Het wordt in het Nederlands ook wel “provisie jagen” genoemd.

Rechtbank verloren, hoger beroep groot succes

Bij de rechtbank werden de vorderingen afgewezen, omdat – kort gezegd – de rechtbank stelde dat er niet sprake was van een causaal verband tussen de gestelde schade en schending van voornoemde verplichtingen. Met andere woorden: de rechtbank oordeelde dat ook al waren er wellicht verplichtingen geschonden, dat niet betekende dat mijn cliënt iets anders zou hebben gedaan en om die reden zijn de vorderingen afgewezen.

In hoger beroep is dat heel anders. Het Hof stelt voorop dat er door de “warehouse constructie” transacties werden verricht, waarbij de posities een veelvoud konden vertegenwoordigen van de door de cliënt aangehouden effecten. Dan rust op de bank – op grond van artikel 1:1 Wft en artikel 85 en 86 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen dat de bank er op toe moet zien dat er voldoende saldo is om aan de actuele verplichtingen te blijven voldoen. Dit is destijds uitvoerig omschreven in de dagvaarding.

Het Hof stelt voorop dat – aangezien het derivatenhandel betrof – op de bank krachtens vaste rechtspraak een bijzondere zorgplicht rustte als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten partij, gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden zijn. Die bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het Hof gaat voorbij aan het standpunt dat de cliënt een deskundige en professionele belegger was en dat daarvoor de bijzondere zorgplicht niet zou gelden. Het Hof stelt dat alleen voor de professionele belegger, als genoemd in artikel 1:1 Wft, de genoemde zorgplichten niet gelden. Hierbij geldt dat de bank zelf de cliënt heeft aangemerkt als niet-professionele partij. Vanuit die zorgplicht geldt dat een belegger in ieder geval moet worden gewaarschuwd als er onvoldoende margin is. De bank is zelfs verplicht om posities binnen vijf werkdagen te sluiten als er niet wordt voldaan aan de margin call. Naar vaste rechtspraak leidt het niet voldoen aan die verplichting tot aansprakelijkheid van de bank.

Het Hof is duidelijk. De bank voldeed niet aan de wettelijke verplichtingen, waaronder de op haar rustende marginverplichtingen. Zo overweegt het Hof:

“Dat aan de door de bank gehanteerde methode een sluitende en juiste methode ten grondslag lag waarop margin werd berekend bij het aangaan van zijn posities en gedurende de looptijd van de posities (rekening houdend met de door de klant bij de bank gehouden middelen die tot zekerheid konden en mochten dienen) is derhalve niet gebleken, noch is overigens gebleken dat zij überhaupt margin doorlopend berekenden en handhaafden. (…) Exemplarisch is dat A. verklaard heeft in de dagelijkse overzichten die cliënt gestuurd werden geen informatie stond over de werkelijke waarde van zijn portefeuille en hij daaruit evenmin de initial margin en de variation margin kon aflleiden (zie randnr. 221 e.v. MvG).”

De bank heeft nog tegengeworpen dat er wel een krediet zou zijn verstrekt, die de eventuele tekorten op de posities zou dekken. Het Hof overweegt daarover:

“Juist is dat kredietruimte in beginsel kan dienen om te dienen aan marginverplichtingen. Echter, allereerst is niet gebleken dat partijen schriftelijk een krediet zijn overeengekomen, hetgeen ten opzichte van cliënt (als niet-professionele belegger) wel was voorschreven destijds artikel 27 Nrge en vanaf 2007 artikel 168 Bgfo). (…) De conclusie is dan ook dat niet is gebleken van een tussen partijen overeengekomen krediet, aangezien de bank over de belangrijkste voorwaarden daarvan (de absolute limiet, die volgens haar zelf overeengekomen is tussen partijen) al tegenstrijdige standpunten inneemt, zodat op geen enkele wijze gebleken is dat partijen over tenminste deze voorwaarden wilsovereenstemming zouden hebben bereikt.”

Het Hof concludeert als volgt: 

“Als gevolg van de warehouse constructie, de derivatenposities en de feitelijke bevoorschotting van posities door de bank (zonder inzichtelijke en gefixeerde limiet) was sprake van een dubbele hefboomwerking in de portefeuille van cliënt zonder dat de bank zich daarbij afdoende verdiept heeft in de kredietwaardigheid van de cliënt, terwijl niet gebleken is dat er voldoende zicht was bij de bank op de risico’s die cliënt liep, laat staan dat de bank actief en op de juiste wijze de op haar rustende marginverplichtingen nakwam. (…) In wezen tastten zowel de bank als cliënt (in ieder geval tot het moment waarop de margin call kwam) in het duister omtrent de risico’s van de posities en de omvang daarvan in de portefeuille van cliënt. Gelet op het vorenstaande heeft de bank in strijd gehandeld met de op haar rustende zorgplicht. (…) Immers, de bijzondere zorgplicht strekt er juist ook toe om de lichtzinnige en eigengereide particuliere belegger te beschermen in het geval van snel oplopende grote verliezen. Bovendien had de bank – zoals overwogen – cliënt in niet mis te verstane bewoordingen dienen te wijzen op de bijzonder risicovolle beleggingswijze, waarvan niet is gebleken. Anders dan de rechtbank oordeelde, is naar het oordeel van het Hof het causaal verband tussen de schade en de schending van voormelde zorgplicht daarmee gegeven, zodat de bank de dientengevolge geleden schade in beginsel dient te vergoeden.”

Het is duidelijk dat het Hof er heel anders over denkt dan de rechtbank. Zo overweegt het Hof ook over het causale verband:

“Mogelijk kunnen de door de rechtbank genoemde omstandigheden een rol speken bij de bepaling van (de mate van) eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW aan de zijde  van cliënt, hetgeen de bank nog heeft aangevoerd en cliënt betwist, echter daarmee is het causaal verband als zodanig niet doorbroken (vgl. HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, NJ 2005/103). Bovendien zijn dat omstandigheden die aan de orde kunnen komen in de schadestaatprocedure.”

Ook overweegt het Hof dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen sprake zou zijn van provisie jagen. Het Hof is hier ook klip en klaar over: de bank heeft simpelweg niet aangegeven waar de immens hoge kosten op zouden zijn gebaseerd. De bank heeft alleen gesteld dat de vergoedingen gebruikelijk waren en dat betekent niet dat deze vergoeding dan afgesproken zouden zijn. Het Hof overweegt hierover:

“Dat is echter bij gebreke van een contractuele basis onvoldoende om aan te nemen dat cliënt gehouden was dergelijke kosten te voldoen, ook omdat cliënt betwist heeft dat deze kosten voor hem inzichtelijk waren totdat het onderhavige geschil ontstond en hij gesteld heeft dat hij er niet mee heeft ingestemd dat deze kosten voor zijn rekening zouden komen.”

Het Hof gaat echter nog een stukje verder. Ook ten aanzien van een specifieke aandelenkoop, overweegt het Hof dat de bank de plank behoorlijk mis heeft geslagen. De bank heeft namelijk de klant geadviseerd om een hoeveelheid aandelen artilium te kopen, terwijl de bank ten tijde van dat advies een tegenstrijdig belang had, omdat zij tegelijkertijd een grote hoeveelheid van die aandelen moest verkopen voor een andere klant. De bank had natuurlijk dit concrete belangenconflict moeten melden, maar heeft dat niet gedaan en daardoor heeft zij niet gehandeld zoals van een redelijk handelend beleggingsadviseur verwacht had mogen worden. Ook daar slaagt de grief.

Advocaat hoger beroep

Het is goed om te zien dat het Hof zeer uitgebreid in gaat op de geschonden wettelijke verplichtingen en het geschil nauwgezet en vakkundig beoordeelt. Het toont aan dat de uitkomst in hoger beroep geheel anders kan zijn dan bij de rechtbank. Nagenoeg alle gronden voor beroep worden toegewezen.

Hebt u zelf vragen over een uitspraak of twijfelt u over hoger beroep? Aarzel dan niet om contact op te nemen met Jasper Hagers, advocaat hoger beroep.

 

 

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form