Blogs van advocaten
in Amsterdam

Winst in hoger beroep bij renteswap: aanhouder wint!

Winst in hoger beroep bij renteswap: aanhouder wint!

Als advocaat procesrecht is altijd opvallend hoe anders de uitkomst in hoger beroep kan zijn. Niet alleen hoger beroep in kort geding, maar ook in gewone procedures is vaak de uitkomst in hoger geheel anders, waar ik bij het geven van second opinion als advocaat rekening mee houd.

Geheel andere uitkomst in hoger beroep

Procedures over renteswaps zijn vaak complex en inmiddels is er een groot aantal uitspraken gewezen. Opvallend is dat in hoger beroep de uitkomst vaak heel anders is dan bij de rechtbank. Zo bleek ook uit een recent arrest van het Hof Amsterdam, waarbij de vorderingen bij de rechtbank nog zijn afgewezen, eist het Hof (terecht) een geheel andere uitspraak. Als de feiten worden bekeken, een logische gang van zaken, maar teleurstellend dat het bij de rechtbank dan anders verloopt. In deze blog bespreek ik deze recente overwinning in hoger beroep.

Het ging om een ondernemer die panden vlakbij de openbare bibliotheek in Amsterdam wilde ontwikkelen. Daarbij had zij een financiering afgesloten bij SNS Property Finance en had zij zich gewend tot Rabobank om (kort gezegd) advies in te winnen over renterisico’s. Rabobank heeft een veelvoud van derivaten voorgesteld, bijvoorbeeld een supercollar, een participating cap en een “normale” renteswap. Ik zal mij in deze blog beperkten tot het belangrijkste verwijt van de ondernemer en dat was dat Rabobank een renteswap had geadviseerd met een zogenaamde overhedge in looptijd.

Afwijzing bij rechtbank toewijzing in hoger beroep: het komt vaak voor!

De renteswap kende namelijk een langere looptijd dan de financiering. Dat is per definitie niet het beperken van risico’s, maar het aangaan van risico’s. Een renteswap zonder onderliggende financiering is namelijk uiterst risicovol. Er wordt in die situaties namelijk rente betaald, terwijl de financiering niet is verstrekt.

Rechtbank wijst vorderingen af, Hof wijst vorderingen toe

Daar waar de rechtbank de vorderingen afwijst, omdat er geen sprake zou zijn van ondeugdelijk advies, denkt het Hof daar (mijns inziens volledig terecht) geheel anders over. Zo overweegt het Hof:

Nu de looptijden niet op elkaar aansloten, bestond het risico dat na aflossing van de SNS faciliteit het rentederivaat zou blijven doorlopen zonder dat er een lening was die een renterisico opleverde waartegen het rentederivaat zou moeten beschermen, waarmee het rentederivaat een puur speculatief karakter krijgt. Anders dan Rabobank meent, kan een rentederivaat met een overhedge in looptijd niet vergeleken worden met een vastrentende lening met dezelfde looptijd, omdat gedurende de overhedge in looptijd het rentederivaat geen verband houdt met een lening. Vast staat dat het rentederivaat niet was bedoeld om te speculeren maar enkel om het renterisico af te dekken. De omstandigheid dat het rentederivaat na afloop van de SNS faciliteit ingezet had kunnen worden om het renterisico op een nieuwe lening af te dekken - en dat er kennelijk van werd uitgegaan dat dit ook zou gebeuren -neemt het speculatieve karakter niet weg, omdat van tevoren onvoldoende zeker was of een dergelijke nieuwe lening zou worden afgesloten en of het rentederivaat op dat moment nog (steeds) geschikt zou zijn om het (eventuele) renterisico van zo’n nieuwe lening af te dekken. De als additionele voorwaarde opgenomen break clause maakt dat niet anders, omdat bij de berekening van de negatieve waarde uitgegaan wordt van de looptijd van het rentederivaat van tien jaar en niet van de looptijd van de SNS faciliteit waarvan het renterisico werd afgedekt.

Gezien het defensieve risicoprofiel van CIA en het feit dat CIA geen belegger is maar kredietnemer en op het terrein van rentederivaten niet als deskundig of professioneel kan worden aangemerkt en Rabobank ter zake een bij uitstek deskundige partij is, heeft Rabobank gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht en is zij niet opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur door CIA het grotendeels speculatieve rentederivaat te adviseren. Dat CIA het renterisico voor een periode van 10 jaar wilde afdekken, neemt niet weg dat Rabobank als professionele dienstverlener, het rentederivaat, gezien de overhedge in looptijd, niet had mogen adviseren.”

Rabobank verklaart in strijd met de waarheid

Opvallend ook aan deze uitspraak is dat Rabobank in de procedure onwaarheden heeft verklaard. Eerder besprak ik dat dit kan leiden tot een hogere proceskostenveroordeling, maar dat het uiten van onwaarheden natuurlijk op zichzelf genomen ook onrechtmatig is. Dat komt terug in deze uitspraak en Rabobank zal worden veroordeeld om de schade die daar het gevolg van is te vergoeden.

Advocaat hoger beroep

Hebt u vragen over deze blog, schroomt u dan niet contact op te nemen met Jasper Hagers, Blenheim advocaten.

 

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form