Blogs van advocaten
in Amsterdam

Boete van de DNB ontvangen? Schakel advocaat in!

Boete van de DNB ontvangen? Schakel advocaat in!

DNB heeft vergaande bevoegdheden om over te gaan tot handhaving, waarbij ik als advocaat DNB vandaag de boete mogelijkheid bespreek en tips geef voor verweer.  Vooral in de voorfase bij een boete bij DNB, kan het van groot belang zijn een DNB specialist in armen te nemen, omdat in de voorfase uitlatingen in uw nadeel kunnen worden uitgelegd! 

DNB heeft ruime bevoegdheid om boete op te leggen

De Nederlandsche bank (DNB) als toezichthoudend orgaan heeft de bevoegdheid bestuurlijke boetes op te leggen op grond de Wet op het financieel toezicht (Wft), de Pensioenwet (Pw) en de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb), de Wet toezicht trustkantoren (Wtt), de Wet ter voorkoming van witwassen of financieren van terrorisme (Wwft) en de Sanctiewet (Sw) en alle daaruit voortvloeiende nadere regels.

Boete als alternatief voor strafrecht?

De mogelijkheid van boete was in eerste instantie bedoeld voor lichte overtredingen. In de praktijk gebruikt DNB de boete vooral de zwaardere overtredingen, als alternatief voor strafrechtelijke vervolging. Een bestuurlijke boete is echter een criminal charge, oftewel wordt beschouwd als strafrechtelijke vervolging.

Boetes kunnen (erg) hoog oplopen. Zo zijn overtredingen afhankelijk van de ernst van de overtreding ingedeeld in drie verschillende boetecategorieën, waarbij verschillende maxima van boetes gelden. Deze maxima van DNB boete zijn zelfs vele malen hoger dan de maxima die gelden voor het opleggen van boetes in het strafrecht. Daarnaast kunnen verschillende boetes naast elkaar worden opgelegd. Zo kan een boete worden opgelegd aan de overtreder, de medepleger en aan de feitelijk leidinggever. Echter is de bevoegdheid van de toezichthouder tot het opleggen van bestuurlijke boetes niet onbeperkt.

Hierbij tips voor verweer tegen boete van DNB!

Wat kunt u doen tegen een boete van DNB?

Een boete begint altijd met een voornemen tot beboeting. Dan is het mogelijk om mondeling en/of schriftelijk je zienswijze over dat voornemen tot beboeting door DNB te uiten. Belangrijk is dat DNB verplicht is – omdat het gaat om een criminal charge – de cautie te geven, dat wil zeggen dat DNB verplicht is om aan te geven dat je niet tot antwoorden verplicht bent.

Een boete wordt opgelegd indien sprake is van schending van een wettelijke norm. Indien de wettelijke norm een duidelijke, niet mis te verstane en een niet voor verschillende interpretaties vatbare omschrijving bevat en de overtreding duidelijk kwalificeert als schending van deze norm, dan valt daar wellicht lastig iets op af te dingen. Bij het te laat inleveren van staten wordt doorgaans een boete opgelegd: dat is een duidelijke norm, waar overigens wel op andere gronden is af te dingen op de hoogte en ook op de publicatie van de boete.

Boete bij open norm? Kan DNB dat wel doen?

Echter, veel wettelijke normen bevatten een ruime omschrijving waardoor niet altijd duidelijk is of er inderdaad sprake is van schending van die norm. In dat geval is er sprake van een open norm. De wetgever poogt hiermee een ruimere reikwijdte te geven aan een wettelijke norm, zodat ook op voorhand onvoorziene situaties onder de open norm kunnen worden geschaard. Doch kan sanctionering op grond van een open norm, waarbij het op voorhand niet duidelijk, voorzienbaar en kenbaar is dat een bepaalde situatie kwalificeert als overtreding van de gestelde norm, in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel of meer specifiek het lex-certa beginsel.

Een boete verhoudt zich in mijn ogen ook slecht met een open norm. Degene die de open norm invult, weet van tevoren niet dat die invulling niet gelijk is aan de invulling van DNB. Dat kan bijvoorbeeld anders zijn als DNB op haar website (hoewel dat niet in de Wet staat) aangeeft hoe DNB de open norm invult.

Deze uit het strafrecht voortvloeiende beginselen gaan er namelijk van uit dat wettelijke regels voor rechtssubjecten op voorhand duidelijk, kenbaar en voorzienbaar zijn. Dat er niet door rood gereden mag worden, is een duidelijke norm. Maar als er in de Pensioenwet staat dat Pensioenfonds moeten beleggen “in het belang van de pensioengerechtigden”, dan is dat een open norm. De prudent person regel als open norm staat ook zo op de website van DNB. http://www.toezicht.dnb.nl/2/50-233728.jsp

Indien er dus sprake is van een open norm, dan kan de norm onvoldoende grondslag bieden voor het opleggen van een sanctie. Dit was bijvoorbeeld het geval in de uitspraak van rechtbank Amsterdam op 1 maart 2016. De regel van geen straf zonder wettelijke norm wordt eveneens bevestigd in een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 maart 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:2694), waarbij de rechtbank overweegt dat een bestuurlijke boete alleen kan worden opgelegd als de overtreding voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar is:

“De rechtbank overweegt dat het opleggen van een bestuurlijke boete een bestraffende sanctie is. Dat betekent dat de overtreding een wettelijke grondslag dient te hebben en dat de overtreding voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar dient te zijn. Een eventuele vaste gedragslijn mag geen (nadere) normstelling bevatten. In geschil is daarom of de in de artikelen 1.50, tweede lid en 1.51 van de Wkkp in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit gestelde norm voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar is. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. In bedoelde artikelen is sprake van doelvoorschriften. Het wordt aan de houder van het kindcentrum overgelaten op welke wijze aan de gestelde doelen wordt voldaan.”

Pleitbaar standpunt bij boete?

Voorts kan er sommige gevallen worden aangevoerd dat er sprake is van een pleitbaar standpunt. Dit is het geval indien bewezen kan worden dat belanghebbende weliswaar van een onjuist standpunt is uitgegaan maar dat standpunt achteraf pleitbaar blijkt te zijn. Er kan hiermee enigszins een gelijktrekking worden getrokken met “afwezigheid van alle schuld” uit het strafrecht. Verschil is echter wel dat bij een pleitbaar standpunt geen sprake hoeft te zijn van afwezigheid van iedere vorm van verwijtbaarheid. Het gaat er namelijk om dat het standpunt redelijkerwijs te bepleiten valt.

Strafrechtelijk tintje bij boete DNB

Het strafrecht heeft invloed bij het handhavingsinstrument als de bestuurlijke boete. Zo regelt artikel 5:1 lid 3 Awb dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing is. Hierin staat dat strafbare feiten gepleegd kunnen worden door personen en rechtspersonen. Een bestuurlijke boete is namelijk een punitieve sanctie. Dat een boete kan worden opgelegd door DNB aan een overtreder, een medepleger en een feitelijk leidinggever is eveneens herleidbaar tot het strafrecht. Het gevolg hiervan is dat bepaalde rechtswaarborgen eveneens van toepassing zijn bij het opleggen van een bestuurlijke boete. Zo dient artikel 6 EVRM in acht te worden genomen. Daarnaast is het ne bis in idem beginsel (niet tweemaal gestraft kunnen worden voor hetzelfde feit) ook van toepassing. En niet vergeten mag worden de eerder omschreven cautie: DNB moet aangeven dat u niet tot antwoorden verplicht bent.

Artikel 6 EVRM: eerlijk proces ook bij boete DNB

De bestuurlijke boete is een criminal charge in de zin van het EVRM, uit welke kwalificatie een aantal waarborgen voor de belanghebbende voortvloeit die het bestuursorgaan bij de beboeting van een norm in acht moet nemen. Zo zal de rechter de evenredigheid tussen de hoogte van de punitieve sanctie en de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid toetsen.

Ne Bis in idem: niet twee keer boete voor hetzelfde feit

Men kan niet tweemaal gestraft worden voor hetzelfde feit. Het duidelijkste voorbeeld is dat in het geval u een boete heeft ontvangen van de DNB, kunt u niet tevens strafrechtelijk worden vervolgt en andersom omdat een bestuurlijke boete een punitieve sanctie betreft.

Echter, in het geval dat een boete wordt opgelegd aan een de overtreder, de medepleger en de feitelijk leidinggever, zou eveneens sprake kunnen zijn van strijd met het ne bis in idem beginsel, indien dezelfde persoon hierdoor meerdere keren wordt geraakt door de verschillende boetes. Bijvoorbeeld in het geval dat de overtreder de rechtspersoon is en de feitelijk leidinggever enig bestuurder/aandeelhouder is van diezelfde vennootschap. Hierdoor wordt dezelfde persoon tweemaal in zijn vermogen geraakt, wat in beginsel tegen het ne bis in idem ingaat. 

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij boete

Bij het opleggen van een bestuurlijke boete dient de toezichthouder zich te houden aan de algemene maatregelen van behoorlijk bestuur. Zo dient het bestuursorgaan bij het opleggen van de boete het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen en in elk voorkomend geval te beoordelen of toepassing van het boetebeleid strookt met de ernst, de duur, de mate van verwijtbaarheid van de overtreding alsmede de bijzondere omstandigheden van het individuele geval. Daarnaast dient de toezichthouder slechts een boete op te leggen nadat er sprake is geweest van een evenwichtige belangenafweging en dienen gelijke gevallen gelijk te worden behandeld. Dit volgt eveneens uit het Handhavingsbeleid van de DNB en de AFM.

Naast betwisting van de overtreding kan aldus eveneens een beroep worden gedaan op het gegeven dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onvoldoende in acht zijn genomen.

Boete opgelegd? Schakel specialist in?

Is aan u een boete opgelegd of heeft de DNB aangegeven voornemens te zijn een boete op te leggen en wilt u zich hier tegen verweren? Pas op met zelf verweer voeren. Vooral in de voorfase (het voornemen) kunt u met alle goede bedoelingen onjuiste uitlatingen doen, die u misschien anders bedoelt te zeggen. DNB kan deze uitlatingen anders interpreteren en juist tegen u gebruiken. Laat u daarom in een vroeg stadium bijstaan door een advocaat die specialist is op dit gebied!

 

 

Jasper Hagers, advocaat gespecialiseerd in geschillen met AFM en DNB

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form