Blogs van advocaten
in Amsterdam

Wat is last onder dwangsom? Voorkom boetes AFM!

Wat is last onder dwangsom? Voorkom boetes AFM!  

Weer een nieuwe last onder dwangsom opgelegd door de AFM. De oplettende lezer moet toch concluderen dat de last onder dwangsom voorkomen had kunnen worden. Te lang of ontwijkend reageren op een informatieverzoek AFM leidt vaak tot een last onder dwangsom

Zo ook een lod van AFM bij het Woonfonds Duitsland B.V. 

Niet voldaan aan informatieverzoek AFM? Dwangsom volgt!

De last onder dwangsom van 1 augustus 2016 is gevolgd door een informatieverzoek dat niet is opgevolgd. Een last onder dwangsom is voor de AFM een nuttig middel om een onderneming te dwingen informatie te verstrekken. Als niet binnen de gestelde termijn aan de opdracht is voldaan, dan moet de onderneming geld betalen aan de AFM. Dat wordt ook wel het vebeuren van dwangsommen genoemd. Het is in eerste instantie aan de AFM om te bepalen of er dwangsommen worden verbeurd. Dat lijkt alsof de AFM op de stoel van de rechter gaat zitten, maar er is weinig verschil met dwangsommen bij een kort geding. Vanaf 15 augustus 2016 is Woonfonds EUR 5.000,-- per dag aan dwangsommen aan het verbeuren.

Verbeuren dwangsommen; wie bepaalt dat?

Als advocaat kort geding  kan ik voor klanten vorderingen instellen op straffe van een dwangsom bij de rechter, maar de AFM kan dat zonder tussenkomst van de rechter. Het is een prikkel om nakoming van wat AFM wil zien af te dwingen. Als een kort geding vonnis niet wordt nagekomen, dan zal diegene die niet nakomt, dwangsommen verbeuren. Als hij of zij vindt dat er geen dwangsommen zijn verbeurd, zal hij naar de rechter moeten. Terug naar de last onder dwangsom bij het Woonfonds. 

Onderzoek AFM  Wet Oneerlijke Handelspraktijken

In dit geval heeft de AFM haar onderzoek gebaseerd op haar wettelijke mogelijkheid om op basis van de Wet Oneerlijke handelspraktijken te handhaven. Het ging hier om Woonfonds Duitsland, waarbij consumenten / beleggers de mogelijkheid hebben om obligaties te kopen om zo deel te nemen aan de exploitatie van vastgoed in Duitsland. Het betreffende Woonfonds maakt gebruik van een vrijstelling van de prospectusplicht. Weliswaar valt Woonfonds Duitsland misschien niet onder de reikwijdte van de Wet op het financieel toezicht, maar de AFM kan op basis van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken nog steeds handhaven.

Consumenten misleid? AFM handhaaft

Het onderzoek van de AFM is erop gericht een oordeel te vormen of het woonfonds de consumenten niet misleid. Op 17 februari 2016 heeft de AFM een informatieverzoek aan het Woonfonds toegezonden. Vervolgens volgt correspondentie over en weer, waarbij vooral uitstel wordt gevraagd. Uiteindelijk wordt wel informatie verstrekt, maar volgens de AFM is dat slechts gedeeltelijk.

Informatieverzoek AFM nooit onderschatten: risico dwangsom groot

De AFM concludeert terecht dat zij de bevoegdheid heeft om op grond van art. 3.1 en 3.2 van de Wet Handhaving Consumentenbescherming e artikel 5:16 en 5:17 van de AWB de bevoegdheid heeft om informatie te verstrekken. Vervolgens kan zij ook op grond van de Wet Handhaving Consumentenbescherming een last onder dwangsom opleggen als de medewerking niet wordt nageleefd. Die dwangsom houdt in dit geval in dat het Woonfonds binnen 10 werkdagen informatie moet worden verstrekt, bestaande uit uitgebreide informatie over de obligatiehouders, de structuur, de saldi, de grootboekrekeningen, bankafschriften, een uitleg van de huidige financiële situatie, informatie brochures, nadere uitleg, etc. Het is een zeer uitgebreid informatieverzoek.

Dwangsommen verbeurd?

Woonfonds Duitsland heeft de gevraagde informatie niet binnen de gestelde termijn geleverd. Sinds 15 augustus 2016 is Woonfonds Duitsland daarom verplicht de dwangsom te betalen. De AFM moet de informatie nog steeds ontvangen. Iedere dag dat Woonfonds Duitsland niet aan de opgelegde last voldoet, loopt de dwangsom op met €5.000,- tot een maximum van €50.000,-

Publicatie van de dwangsom: reputatieschade?

In beginsel maakt de AFM het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom openbaar. Reputatieschade is geen reden voor de AFM om af te zien van publicatie. Daarbij doet de AFM een beroep op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 september 2012.

Publicatie voorkomen, rechterlijke toets vereist

Het is echter wel mogelijk om naar de rechter te gaan om openbaarmaking tegen te gaan. Formeel wordt de publicatie dan opgeschort totdat er een uitspraak is van de rechter. De rechter kan bepalen dat (bijvoorbeeld) publicatie pas kan geschieden nadat definitief vaststaat dat een last onder dwangsom terecht is opgelegd. Daarvoor zal naar de voorzieningenrechter te Rotterdam gegaan moeten worden. In dat geval is het duidelijk dat Woonfonds geen procedure is opgestart tegen publicatie. Opvallend is ook dat Woonfonds niet heeft geprobeerd in overleg met de AFM om de tekst aangepast te krijgen; dat behoort soms ook tot de mogelijkheden Wel kan Woonfonds bezwaar maken tegen deze last onder dwangsom. Het maken van bezwaar doet in eerste instantie niets af aan de verplichting om aan de last onder dwangsom te voldoen en evenmin aan de verplichting om de dwangsom te betalen.

Als u vragen heeft over deze blog, dan kunt u altijd contact opnemen met Jasper Hagers, advocaat.

Categorie├źn

Juridisch actueel

Movie

Contact form